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N° 120 - Avril 2019

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Contribution

Les différentes formes de partenariats public-privé (PPP) des services publics

La gestion des services publics par des personnes privées

Par maître Serge Pautot,



L’objectif des deux parties, celle publique, chargée d’une mission de service public, est de mobiliser chez le partenaire privé, les capacités multiples de conception, réalisation, exploitation, financement (éventuellement) les conditions de durée, de répartition des tâches, selon les formes de contrat choisi de l’exécution du service public. Pour le Partenaire Privé, il s’agit de rentabiliser ses moyens et savoir-faire sur des projets publics et assurer des revenus sur des périodes déterminées, ou encore apporter son savoir-faire pour la construction puis la gestion d’un équipement public et dans certains cas sa commercialisation. Notre objectif est donc de préciser ici ces différentes formes de partenariat public –privé au regard de la législation algérienne.

Le contrat de partenariat, un rôle de partenaire

L’Etat, les Etablissements publics et les Collectivités territoriales disposent de plusieurs modalités d’action pour l’exercice de leurs missions de service public en recourant au secteur privé par la voie contractuelle selon diverses formes :

Marchés publics (MP), pour l’achat direct (marché de fournitures), la construction (marché de travaux).

Délégations de service public (DSP), pour la gestion dans la durée de services publics dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service.

Montages locatifs : possibilité de conclure avec des opérateurs privés des baux.

Dont voici l’illustration :

Trois solutions principales s’offrent pour nouer des contrats avec des opérateurs privés et mettre en œuvre ce qu’on peut appeler au sens très large des PPP. Certains services publics, la construction d’un stade par exemple, permettent le choix entre un marché public, une DSP et un contrat de partenariat.

Si une ville a besoin d’un nouveau stade, une première solution peut être de demander à l’opérateur de réaliser seulement la construction. La ville peut alors gérer elle-même le stade en régie ou signer un contrat avec un autre opérateur pour lui confier la gestion du service public. Il s’agit alors de deux marchés publics successifs.

Une deuxième solution peut être de passer par une délégation de service public (DSP) et de demander à un opérateur d’investir puis de gérer le stade à ses risques et périls. Mais elle dispose aussi d’une troisième solution : passer en contrat de partenariat. L’opérateur ne supporte alors pas le risque d’exploitation. Il est rémunéré en fonction de sa capacité à atteindre des objectifs de performance qui sont précisés dans le contrat.

Par exemple, un stade est géré à travers une DPS. L’opérateur privé a accepté de supporter le risque d’exploitation car la probabilité que la fréquentation de l’équipement ne se révèle pas à la hauteur des investissements réalisés était très faible.

A l’inverse, un autre stade n’a pas fait l’objet d’une DSP mais d’un contrat de partenariat, le risque pesant sur le niveau futur de la demande ayant été considéré comme trop élevé par les opérateurs : l’opérateur n’est pas rémunéré en fonction de l’utilisation du service ou des factures qu’il émet, mais par un loyer que l’autorité publique lui octroie pendant toute la durée de vie du contrat, à condition qu’il atteigne des objectifs de performance qui sont définis dès le départ.

L’autre spécificité est que le maître d’ouvrage peut être privé ; la collectivité peut donc déléguer totalement la conception de l’ouvrage, ce qui est interdit dans un DSP.

Diverses clauses doivent figurer dans le contrat, par exemple sa durée, les obligations réciproques de chacun, les objectifs de performance, les conditions de mise à disposition du public, les tarifs, les rémunérations, les investissements à réaliser, les modalités de contrôle des obligations prévues au contrat, les sanctions le cas échéant en cas de manquements aux obligations, les non-respect des clauses , les modifications, les défaillances des deux parties, la résiliation du contrat, anticipée, pour faute, le règlement des litiges …. Toutes ces clauses comme nous allons l’indiquer firent dans les textes pris par le Gouvernement algérien. L’idée de ces textes c’est l protection, la continuité du Service public, des deniers publics et la continuité du Service public au service de l’usager.

 

La consécration du cadre contractuel du partenariat par la loi algérienne

La loi organique n° 18-15 du 2 septembre 2018, relative aux lois de finances parue au Journal Officiel du même jour indique à l’article 37 « L’Etat peut recourir à un financement, total ou partiel, d’opérations d’investissement public, dans un cadre contractuel ou de partenariat avec une personne morale de droit public ou privé, dans le respect notamment, du cadre de dépenses à moyen terme et des programmes retenus du secteur concerné ».

Le partenariat public-privé (PPP) est un mode de financement par lequel une autorité publique fait appel à des prestataires privés pour financer et gérer un équipement assurant ou contribuant au service public. Le partenaire privé reçoit en contrepartie un paiement du partenaire public ou des usagers du service qu’il gère. Ce mode de financement est présent dans de nombreux pays sous des formes variées. Toutefois on utilise en général l’expression de « partenariat public-privé » pour désigner des projets plus récents, dans la lignée des contrats d’initiative de financement privé (en anglais Private Finance).

Le contrat de partenariat est un contrat de longue durée, des clauses doivent spécifier clairement et justifier la durée de l’accord en fonction de la durée d’amortissement des investissements du partenaire privé lors de la construction de l’ouvrage ainsi que dans le cadre de son entretien.

L’intérêt du choix du PPP est que l’administration étale son budget dans le temps : le paiement s’effectue par tranche réalisée. La construction et gestion notamment l’entretien sont à la charge de la personne privée ce qui décharge à la fois le budget et les équipes techniques de la collectivité publique. Le bénéfice des innovations tout au long de la durée du contrat mais il existe des inconvénients, le coût financier à la fin de l’opération risque d’être plus élevé, le choix de ce contrat est un échappatoire à d’autres contrats plus contraignants, l’opération n’est intéressante que pour de gros projets supérieurs à 10 millions d’euros.

Le contrat de partenariat doit répondre à un projet complexe tels que la construction d’hôpitaux, d’écoles, de systèmes informatiques, d’infrastructures. Un certain nombre de contrats de ce type sont signé majoritairement par l’Etat ainsi que par quelques collectivités locales dans nombre de pays d’Europe.

Pour résumé, le contrat de partenariat est un contrat administratif mais n’est pas un marché public car le CMP interdit le paiement différé, une délégation de service public car le prestataire ne gère pas le service public mais exploite le siège du service public, un bail emphytéotique administratif, une autorisation d’occupation temporaire. Enfin le partenaire privé a la charge de financer, concevoir, construire, maintenir, gérer un ouvrage ou un équipement public.

L’absence d’une loi dédiée au PPP en Algérie n’a pas empêché de développer des projets de partenariat entre le public et le privé notamment dans les secteurs de l’eau (stations de dessalement) et de l’énergie (centrales électriques).

Voyons à présent dans le détail comment ces partenariats sont autorisés dans de la législation algérienne.

 

Le recours à la délégation de services publics (DSP)

Tout d’abord, le Décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public est paru au Journal Officiel du 2O septembre 2015. Ce décret est d’une grande importance puisqu’il constitue le Code des marchés publics. Il consacre son Titre 2 à la Délégation de Service Public qui peut êttre organisée comme suit.

Le Titre 2 commence avec l’article 207, « Dispositions applicables aux délégations de service public » qui édicte que la personne morale de droit public responsable d’un service public, peut, sauf disposition législative contraire, confier sa gestion à un délégataire. La rémunération du délégataire est assurée substantiellement par l’exploitation du service public.

L’autorité délégante, agissant pour le compte de la personne morale de droit public, confie la gestion du service public par convention. A ce titre, l’autorité délégante peut confier au délégataire la réalisation d’ouvrages ou l’acquisition de biens nécessaires au fonctionnement du service public.

Nous précisons que les modalités d’application du présent titre sont précisées par décret exécutif, en particulier le décret n°18-199 du 2 août 2018 relatif à la délégation de service public. (J.O. du 5 août 2018) que nous présentons ensuite.

A l’expiration de la convention de délégation de service public, l’ensemble des investissements et des biens du service public devient la propriété de la personne morale de droit public concernée.

Les conventions de délégation de service public sont régies, pour leur passation par les principes de liberté contractuelle, d’égalité de traitement des candidats, de transparence des procédures. En outre, lors de l’exécution de la convention de délégation de service public, ce dernier est régi notamment par les principes de continuité, d’égalité et de mutabilité.

La délégation de service public peut prendre selon le niveau de délégation, de risque pris par le délégataire et de contrôle de l’autorité délégante la forme de concession, d’affermage, de régie intéressée ou de gérance, telles que définies ci-après.

La délégation de service public peut également prendre d’autres formes que celles définies ci-dessous, dans les conditions et modalités définies par voie réglementaire :

- Concession : l’autorité délégante confie au délégant soit la réalisation d’ouvrages ou l’acquisition de biens nécessaires à l’établissement du service public et à son exploitation, soit elle lui confie uniquement l’exploitation du service public.

Le délégataire exploite le service public en son nom et à ses risques et périls, sous le contrôle de l’autorité délégante, en percevant des redevances sur les usagers du service public.

Le délégataire finance lui-même la réalisation, les acquisitions et l’exploitation du service public.

- Affermage : l’autorité délégante confie au délégataire la gestion et l’entretien d’un service public, moyennant une redevance annuelle qu’il lui verse. Le délégataire agit pour son propre compte et à ses risques et périls.

L’autorité délégante finance elle-même l’établissement du service public. Le délégataire est rémunéré en percevant des redevances sur les usagers du service public.

- Régie intéressée : l’autorité délégante confie au délégataire la gestion ou la gestion et l’entretien du service public. Le délégataire exploite le service public pour le compte de l’autorité délégante qui finance elle-même l’établissement du service public et conserve sa direction.

Le délégataire est rémunéré directement par l’autorité délégante au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre d’affaires, complétée d’une prime de productivité et éventuellement pour une part des bénéfices.

L’autorité délégante détermine en association avec le délégataire les tarifs payés par les usagers du service public. Le délégataire perçoit les tarifs pour le compte de l’autorité délégante concernée.

- Gérance : l’autorité délégante confie au délégataire la gestion ou la gestion et l’entretien du service public. Le délégataire exploite le service public pour le compte de l’autorité délégante qui finance elle-même le service et conserve sa direction.

Le délégataire est rémunéré directement par l’autorité délégante au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre d’affaires, complétée d’une prime de productivité.

Les tarifs payés par les usagers sont fixés par l’autorité délégante qui conserve les bénéfices. En cas de déficit, elle rembourse celui-ci au gérant qui perçoit une rémunération forfaitaire. Le délégataire perçoit les tarifs pour le compte de l’autorité délégante concernée.

Il est institué auprès du ministre chargé des finances, une autorité de régulation des marchés publics et des délégations de service public dotée de l’autonomie de gestion. Elle comprend en son sein un observatoire de la commande publique et un organe national de règlement des litiges avec des attributions bien précisées dans de décret.

 

La mise en œuvre de la délégation de service public

C’est le Décret exécutif n°18-199 du 2 août 2018 relatif à la délégation de service public qui fixe les conditions et les modalités de délégation de services public L’article 2 indique qu’ en application des dispositions des articles 207 et 201 du décret présidentiel n°15-247 du 16 septembre 2015 (visé ci-dessus) portant réglementation des marchés publics et des délégations de service public, le présent décret a pour objet de fixer les conditions et les modalités de délégation de service public des collectivités territoriales.

L’article 4 autorise les collectivités territoriales et les établissements publics à caractère administratif en relevant, responsables d’un service public, de pouvoir déléguer un service public à une personne morale, publique ou privée, de droit algérien, par le biais d’une convention de délégation. Le décret prévoit plusieurs formes de délégation de service public. La forme est déterminée, selon le niveau de risque pris par le délégataire, le niveau de contrôle de l’autorité délégante et la complexité du service public.

Le risque pris par le délégataire est déterminé, selon le taux de sa participation au financement du service public, en trois niveaux :

le premier niveau : est le cas où le délégataire ne prend aucun risque ;

le deuxième niveau : est le cas où le délégataire prend une partie du risque ;

le troisième niveau : est le cas où le délégataire prend tout le risque.

L’article 51 du décret que le contrôle de l’autorité délégante porte sur la gestion et les prestations. Il est déterminé, selon le volume des prestations assurées par le délégataire, en vue de préserver les principes de gestion du service public cités à l’article 3 du présent décret, en deux niveaux :

le premier niveau : est le cas où l’autorité délégante exerce un contrôle total sur le service public objet de la délégation, lorsqu’elle conserve sa direction ;

le deuxième niveau : est le cas où l’autorité délégante exerce un contrôle partiel sur le service public, objet de la délégation, lorsque le délégataire prend en charge la direction et la gestion.

La délégation de service public peut prendre quatre formes:

  • la concession ;
  • l’affermage ;
  • la régie intéressée ;
  • la gérance.

La concession est la forme par laquelle l’autorité délégante confie au délégataire soit la réalisation d’ouvrages ou l’acquisition de biens nécessaires à l’établissement du service public et à son exploitation, soit elle lui confie uniquement l’exploitation du service public.

Le délégataire exploite le service public en son nom et à ses risques et périls, sous le contrôle partiel de l’autorité délégante. Il finance lui-même la réalisation, les acquisitions et l’exploitation du service public, et perçoit des redevances des usagers.

La durée maximale de la concession ne peut dépasser trente ans.

Cette durée peut être prorogée, une seule fois, par avenant, à la demande de l’autorité délégante, sur la base d’un rapport motivé pour la réalisation d’investissements matériels non prévus dans la convention, à condition que la durée de prorogation ne dépasse pas quatre ans, au maximum.

L’affermage est la forme par laquelle l’autorité délégante confie au délégataire la gestion et l’entretien d’un service public, moyennant une redevance annuelle qu’il lui verse. Le délégataire agit pour son propre compte et à ses risques et périls, sous le contrôle partiel de l’autorité délégante.

Le délégataire s’expose à des risques commerciaux portant sur les recettes d’exploitation, ainsi que des risques industriels portant sur les charges d’exploitation et les dépenses liées à la gestion du service public.

L’autorité délégante finance elle-même l’établissement du service public. Le délégataire est rémunéré en percevant des redevances des usagers du service public.

La durée de la convention de délégation de service public, sous forme d’affermage est fixée à quinze ans, au maximum et peut être prorogée.

La régie intéressée est la forme par laquelle l’autorité délégante confie au délégataire la gestion ou la gestion et l’entretien du service public. Le délégataire peut se retrouver exposé à des risques commerciaux portant sur les recettes d’exploitation, ainsi que des risques industriels portant sur les charges d’exploitation et les dépenses liées à la gestion du service public.

Il exploite le service public pour le compte de l’autorité délégante, qui finance elle-même l’établissement du service public et conserve sa direction et son contrôle total. Le délégataire est rémunéré directement par l’autorité délégante au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre d’affaires, complétée d’une prime de productivité et éventuellement par une part des bénéfices.

L’autorité délégante détermine en association avec le délégataire les tarifs payés par les usagers du service public. Le délégataire perçoit les tarifs pour le compte de l’autorité délégante concernée.

La gérance est la forme par laquelle l’autorité délégante confie au délégataire la gestion ou la gestion et l’entretien du service public, sans risque pour le délégataire.

Le délégataire exploite le service public pour le compte de l’autorité délégante qui finance elle-même le service public et conserve sa direction et son contrôle total.

Le délégataire est rémunéré directement par l’autorité délégante au moyen d’une prime fixée en pourcentage du chiffre d’affaires, complétée d’une prime de productivité. Les tarifs payés par les usagers sont fixés préalablement dans le cahier des charges par l’autorité délégante qui conserve les bénéfices.

En cas de déficit, elle rembourse au gérant une rémunération forfaitaire. Le délégataire perçoit les tarifs pour le compte de l’autorité délégante concernée. La durée de la convention de délégation de service public, sous forme de gérance ne peut dépasser cinq ans.

La sous-traitance, au sens du présent décret, est l’acte par lequel le délégataire confie à une autre personne physique ou morale, dénommée le « sous-traitant » l’exécution d’une partie de la convention conclue entre l’autorité délégante et le délégataire, à condition que cette partie de la convention porte sur la réalisation d’ouvrages ou l’acquisition de biens nécessaires à l’établissement ou le fonctionnement du service public, dans la limite de 40 % de la convention de délégation de service public.

Le délégataire peut confier à un ou à plusieurs sous-traitant(s) la réalisation d’ouvrages et l’acquisition de biens objet de la convention de délégation, en fonction du degré de sa complexité après accord préalable de l’autorité délégante pour le choix du ou des sous-traitant(s).

Le délégataire demeure l’unique responsable, vis-à-vis de l’autorité délégante, de l’exécution de la partie sous-traitée de la convention. Le recours à la sous-traitance ne peut avoir lieu que s’il est explicitement cité dans la convention de délégation de service public.

 

L’exemple de la délégation de l’eau aux personnes privées

Le partenariat public-privé dans le secteur de l’eau a fait l’objet de dispositions législatives spécifiques et est régulièrement citée en illustration de modèle de partenariat public-privé.

Ainsi la loi n°05-12 du 4 août 2005, relative à l’eau et publiée au journal officiel du 4 septembre édicte, après avoir affirmé à l’article 1er que l’utilisation, la gestion et le développement durable des ressources en eau est un bien de la collectivité nationale et constituent des services publics. Mais que l’Etat peut concéder la gestion des services publics de l’eau à des personnes morales de droit public, sur la base d’un cahier des charges et d’un règlement de service approuvés par voie réglementaire. Il peut également déléguer tout ou partie de leur gestion à des personnes morales de droit public ou privé sur la base d’une convention.

La commune peut, selon des modalités fixées par voie réglementaire, exploiter les services publics de l’eau en régie dotée de l’autonomie financière ou concéder leur gestion à des personnes morales de droit public.

A partir de la section 2 du Titre VI de la loi, l’article 104 indique que l’administration chargée des ressources en eau, agissant au nom de l’Etat, ou le concessionnaire, peuvent déléguer tout ou partie de la gestion des activités des services publics de l’eau ou de l’assainissement à des opérateurs publics ou privés présentant des qualifications professionnelles et des garanties financières suffisantes.

Le concessionnaire peut également déléguer tout ou partie de ces activités à une (ou des) filiale(s) d’exploitation créée(s) à cet effet.

La délégation de service public s’effectue par voie d’appel à la concurrence en précisant notamment la consistance et les conditions d’exécution des prestations mises à la charge du délégataire, les responsabilités engagées, la durée de la délégation, les modalités de rémunération du délégataire ou de tarification du service payé par les usagers et les paramètres d’évaluation de la qualité de service.

La délégation de service public peut consister en la construction d’infrastructures hydrauliques ou leur réhabilitation ainsi que leur exploitation dans le cadre d’opérations de partenariat incluant la conception des projets et le financement des investissements y afférents.

 

S. P.



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